L’Observatoire des religions
Née de la réforme grégorienne

LA TRADITION JURIDIQUE OCCIDENTALE EST EN CRISE

jeudi 12 juillet 2007 par Harold Berman

L’humiliation de l’empereur devant le pape à Canossa en janvier 1077 est bien connue mais ce que l’on ignore, le plus souvent, c’est qu’il en est sorti l’idée typiquement occidentale d’un système juridique intégré, développé consciencieusement sur plusieurs générations, voire tout au long des siècles (voir par ailleurs)
Ce système est aujourd’hui en crise. Tel est le sujet de cet extrait de Droit et Révolution, l’ouvrage magistral de Harold Berman.
La Librairie de l’Université en a publié une traduction de Raoul Audouin (http://www.aixprovence.com/f/index.php ?sp=liv&livre_id=1495) et nous nous faisons un plaisir de présenter cet extrait.

Les six autres caractères attribués à la tradition juridique occidentale ont été sévèrement affaiblis dans la dernière partie du XXe siècle, particulièrement aux Etats-Unis :

5 - Au XXe siècle, aussi bien en théorie qu’en pratique, le Droit a été de moins en moins traité comme un tout cohérent, un « corps » (corpus juris), mais de plus en plus comme un fourre-tout, une masse morcelée de décisions ad hoc et de règles hétéroclites unies seulement par des « techniques » communes. Ce qui fut jadis une « méta-légalité » fut disloqué et abandonné, remplacé par une sorte de cynisme. Les catégorisations créées au XIXe siècle en secteurs homogènes sont de plus en plus considérées comme obsolètes. Des éléments structurels encore plus anciens, tels en Angleterre et en Amérique les formes d’action en justice dans lesquelles la « common law » avait été intégrée et dont Maitland disait en 1906 qu’elles « nous gouvernent de leurs tombeaux » sont presque totalement oubliées.

La division faite au XVIe siècle en droit public et en droit privé a dû céder la place à ce que Roscoe Pound, au milieu des années trente, appela le « nouveau féodalisme ». Mais c’est un féodalisme à qui manque le concept essentiel d’une hiérarchie des sources de Droit, par laquelle une pluralité de juridictions puisse être mise en ordre, et les règles contradictoires harmonisées. En l’absence de nouvelles théories qui donneraient cohérence et compatibilité à la structure de la légalité, un pragmatisme primaire est seul invoqué pour justifier isolément chaque règle et chaque décision judiciaire.

6 - La croyance en une croissance du Droit, en son caractère évolutif au long des générations et des siècles, a aussi été substantiellement affaiblie. C’est une idée largement répandue que le développement apparent du Droit, sa croissance apparente par réinterprétation du passé, représenté par la jurisprudence ou la codification, est purement idéologique. Le Droit est présenté comme n’ayant pas d’histoire propre et l’histoire qu’il affirme présenter est traitée, au mieux comme de la chronologie et au pis comme une illusion.

7 - Les changements du Droit qui ont eu lieu précédemment, tout autant que les changements opérés actuellement, sont considérés non comme les réponses à une logique interne de croissance juridique ni comme la solution de conflits entre science et pratique du Droit, mais comme des réponses à des pressions externes.

8 - L’idée que le Droit transcende la politique et qu’à un moment donné ou du moins dans son évolution historique, le Droit est distinct de l’Etat, semble avoir reculé de plus en plus devant l’idée que la loi est à tout moment essentiellement un instrument de l’Etat, c’est-à-dire un moyen de réaliser ce que veulent ceux qui détiennent l’autorité politique.

9 - La source de la suprématie du Droit, source située dans la pluralité des juridictions légales et des systèmes de lois, est menacée au XXe siècle par la tendance, commune aux divers pays, à englober toutes les juridictions et tous les systèmes en un seul programme central de législation et de réglementation administrative. Les confessions religieuses ont depuis longtemps cessé d’être un contrepoids juridique effectif aux autorités séculières. Les us et coutumes des commerçants et des autres communautés de professions ou de métiers qui existaient au sein de l’ordre économique et social ont été supplantées par les contrôles législatifs et administratifs.
Le droit international a élargi sa prétention théorique à prévaloir sur les lois nationales mais en pratique le droit national a expressément incorporé la législation supranationale ou au moins l’a rendue inutilisable comme recours à ses propres citoyens. Dans les systèmes fédéraux comme celui des Etats-Unis, la possibilité de se soustraire à une juridiction en recourant à une autre a été fortement restreinte. La conception que Blackstone formula, il y a deux cents ans, et qui nous voyait vivre sous un nombre considérable de systèmes de lois différents, n’a guère d’écho dans la pensée juridique contemporaine.

10 - La croyance selon laquelle la tradition juridique de l’Occident transcende toute révolution, qu’elle est antérieure et qu’elle survit aux grands bouleversements généraux qui ont périodiquement submergé ces nations, est contredite par la croyance diamétralement opposée qui estime le Droit entièrement subordonné à la révolution. Le renversement d’un ensemble d’institutions politiques et son remplacement par un autre, aboutissent à un Droit différent. Même si les formes anciennes sont conservées, elles sont, dit-on, remplies d’un contenu nouveau, elles servent des objectifs nouveaux et ne peuvent être identifiées aux précédentes.

Extrait de Harold Berman, Droit et Révolution, La formation de la tradition juridique occidentale, Aix en Provence : Librairie de l’université, mars 2002, préfaces de Christian Atias et de Leonard Liggio, 684 pages, 39 euros, traduction française par Raoul Audouin de Law and Revolution, The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Massachussetts and London, England, Harvard University Press, 1983. Avec l’aimable autorisation de l’éditeur. Le site de l’éditeur : http://www.aix-provence.com/f/index.php ?sp=liv&livre_id=1495

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