L’Observatoire des religions
Valeur, prix et droit

Le droit, l’Etat et la constitution démocratique. Essais de théorie juridique, politique et constitutionnelle

de Ernst-Wolfgang Böckenförde

samedi 14 juillet 2007

Les Allemands connaissent beaucoup mieux la France que les Français l’Allemagne. Ce qui s’observe dans le tourisme est également vrai dans d’autres domaines, et particulièrement dans celui du droit. Les trop rares traductions d’ouvrages allemands dans notre langue sont de véritables aubaines sur lesquelles il faut se jeter pour réduire quelque peu un déséquilibre stérile, et pour tout dire, humiliant pour le coq gaulois.
Avec ces textes du grand juriste allemand Ernst-Wolgang Böckenförde, non seulement nous avons accès à tout un pan de la culture germanique, mais encore pouvons-nous nous rendre compte à quel point de minutie et d’intelligence est comprise la pensée française de l’autre côté du Rhin.
Il ne s’agit pas d’un livre hélas ! mais, comme le veut l’économie éditoriale de notre époque, d’une réunion d’essais, un peu frustrante pour le lecteur. L’ensemble produit n’en est pas moins d’une très grande richesse, et d’une remarquable actualité dans de nombreux domaines.

Le point de départ de Böckenförde est ici la décomposition de la notion philosophique classique de nature. Devenue empiriquement mesurable, la nature est radicalement objectivée. De ce type d’être, on ne peut plus tirer ni bien ni devoir-être. Pour la fondation d’une éthique et du droit, il fallait donc trouver une autre forme d’énonciation, sauf à ne plus préserver l’être humain comme être libre et responsable. Le concept de valeur, alors mis en circulation, semble être « le succédané du vieux concept de nature ». Il n’en est rien. Le nouveau concept s’inscrit en fait d’emblée dans le dualisme (néo-kantien) de l’être et du devoir-être. Dualisme que l’auteur qualifie de néo-kantien on se demande pourquoi puiqu’on peut le faire remonter au moins à Hume.

« La valeur n’est pas, elle vaut », nous dit Böckenförde. Que signifie cette formule lapidaire ? Que le caractère d’obligation est directement transporté au-dedans même des valeurs, sans besoin pour cela de recourir à une volonté qui la commanderait ou à une justification tirée de l’être. Un pont serait-il donc établi qui permettrait de passer du devoir-être à l’être ? Il faudrait pour cela pouvoir hiérarchiser les valeurs. Le peut-on ? Réponse : « Conformément à l’origine économique de la notion de valeur et l’attestant, la relation prix-valeur trouve inévitablement à s’introduire dans la pensée axiologique. Ainsi la valeur suprême exige-telle le prix le plus élevé. ». Saluons au passage cette jonction qui est faite ici avec l’économie.

Pour autant le droit est-il fondé sur la valeur ? L’auteur en doute, ne voyant dans l’invocation des valeurs qu’une « justification de façade ». Les vannes seraient ainsi ouvertes à l’afflux de systèmes de valeur subjectifs, ou qui prédominent effectivement à un moment donné, ou même qui semblent seulement prédominer. Ainsi du respect de la dignité humaine, du droit à la vie, de l’autodétermination. Ces valeurs ne peuvent qu’entrer en conflit les unes avec les autres. Le dénouement prend alors la forme d’une mise en balance pour laquelle les valeurs en opposition fonctionnent comme des variables. Variable donc la valeur de la vie dès lors que cette vie est une valeur juridique ! « L’admission par l’ordre juridique de la mort donnée à des milliers d’enfants non encore nés, remarque l’auteur, est ainsi présentée et justifiée comme le résultat d’une mise en balance des valeurs, et même d’une mise en balance des valeurs suprêmes ».

Le droit est ainsi fondé sur élément instable, le consensus axiologique à un moment donné, soumis dans une société pluraliste à de fréquents changements. Renonçant à vérifier ce consensus quant à son contenu au moyen de critères extra-consensuels (lequels ?), l’adoptant au contraire comme une instance au-delà de laquelle on ne peut plus questionner, on s’adonne en fait à ce que l’on croyait avoir évité, le positivisme dans sa forme la plus sauvage, le positivisme au jour le jour. Dans cette opération la question de la justesse n’est même plus posée.
Effroyable constat.

Réunis, traduits et présentés par Olivier Jouanjan avec la collaboration de Willy Zimmer et Olivier Beaud, Bruylant L.G.D.J, 318 p., 350 F, 53,36 €

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